不同实习的不同法律保护——史上最严学生实习规定

作者：大学生就业创业服务网 时间：2019-08-24 点击次数：2488次

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　　招聘和使用实习生，越来越成为许多企业发现和培养后备人才，建立企业人才储备库的重要途径之一。按照通常的理解，使用实习生，可以不受劳动法律法规的约束，既能满足企业降低人力资源运营成本的目的，又能降低企业的用工风险。何乐而不为?因而，这也往往是不少企业接受实习生实习的最直接动机。

　　不过，目前我国法律法规并不曾对这一特殊群体作过一个明确的定义和概念。在实际操作中，多数企业往往直接将招用的在校学生，通通都称之为实习生。乍听上去，似乎也并无不可，但是，实质上，还是有失偏颇的。而这种偏颇往往会使得企业在使用实习生的过程中忽略了某些法律义务，从而引发不必要的法律风险。

　　学生实习的类型形形色色，单纯在实习新规里头就将职业学校的学生实习区分了三类。很多企业的HR觉得晕头转向，搞不清楚自己企业使用的实习生属于哪一类，应当履行哪些法律义务，因此，本人拟通过总结列举的方式，让大家对实习生有个更清晰的认识。

　　实习生，通常来说是在实践中学习的学生的统称，一般情况下，他们基本符合两个条件，一是年满十六周岁，二是未就业的全日制学生。而企业使用实习生的主要形式，主要有三种，校企合作、学生自主选择实习单位、就业见习。

　　一、校企合作

　　所谓校企合作，顾名思义，就是学校和企业建立的一种合作模式。这种模式不仅能够有效帮助学生从理论能力到实践能力的转换，也大大弥补了企业的技工人才缺口，一定程度上实现了学校和企业的双赢。

　　这里的学校，一般有两种，一种是实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校;一种是实施全日制学历教育的普通中等专业学校和高等院校。对于后一种学校的学生与企业合作统一安排顶岗实习时，企业的义务与普通学生自主选择实习单位进行实习时是一样的，下文会有详细阐述，此处不再赘述。此处所指的校企合作方式，仅指前一种职业学校。在这种方式下，实习新规里面提到了三种实习模式，即认识实习、跟岗实习和顶岗实习。企业应当首先区分学生属于哪一类型的实习方式，其次才能确定本身的法律义务。这一类实习受实习新规的约束，企业应对照实习新规的有关条款履行相关法律义务。

　　1. 认识实习

　　认识实习是指学生由职业学校组织到实习单位参观、观摩和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动。

　　这类实习，企业一般能够较好地进行区分。这些学生们进入企业后，并不直接参与正式工作，仅通过参观或观摩的方式初步了解工岗位的一般要求，熟悉日后的工作环境。一般时间很短，一两天左右即完成。

　　2. 跟岗实习

　　跟岗实习是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。

　　这种方式下，企业应当在学生参加跟岗实习前，与职业学校和学生签订三方实习协议。协议文本由当事方各执一份。实习协议应明确各方的责任、权利和义务，且约定的内容不得违反相关法律法规，应当包含以下内容：

　　(1)各方基本信息;

　　(2)实习的时间、地点、内容、要求与条件保障;

　　(3)实习期间的食宿和休假安排;

　　(4)实习期间劳动保护和劳动安全、卫生、职业病危害防护条件;

　　(5)责任保险与伤亡事故处理办法，对不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度部分的约定责任;

　　(6)实习考核方式;

　　(7)违约责任;

　　(8)其他事项。

　　实习新规出现后，不少客户会问到我，说公司招用的学生本身不能独立完成业务，是否就可以算作跟岗学习?对此，企业应当把握两个问题：

　　(1)认识实习和跟岗实习都是不能由学生自行选择的，因而，凡是学生非经学校安排，而自主应聘至企业实习的，都不符合跟岗学习的条件，都不属于跟岗学习。

　　(2)为了避免确认跟岗实习或顶岗实习的争议，企业最好在实习协议中明确学生的实习类型。

　　另外，企业在使用跟岗实习的学生时，还应当做到以下两点：

　　(1)查核学生的身份信息及年龄信息，拒绝未满16周岁的学生跟岗实习，对于未满18周岁的学生参加跟岗实习，应取得学生监护人签字的知情同意书。

　　(2)学生跟岗实习期间，企业应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，并不得有以下情形：

　　① 安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高安全风险的实习;

　　② 安排学生在法定节假日实习;

　　③ 安排学生加班和夜班。

　　3.顶岗实习

　　顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。

　　这类实习的学生一般是高年级学生，即将毕业。他们进入企业后，可以直接在生产一线的多数岗位直接从事生产性劳动。因此，也是不少生产制造企业弥补用工缺口的重要途径。也正因为如此，国家对学生顶岗实习给予了较大保护，根据实习新规，企业应当履行如下义务：

　　(1)企业应当合理确定顶岗实习学生占在岗人数的比例，顶岗实习学生的人数不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位顶岗实习的学生人数不高于同类岗位在岗职工总人数的20%。

　　(2)企业应当会同学校根据专业人才培养方案确定学生的顶岗实习期限，一般为6个月。也就是说，并不是必须6个月，在合理的情况下，适当的延长或缩短都是可以的。

　　(3)企业应当在学生参加顶岗实习前，与职业学校和学生签订三方实习协议。协议文本由当事方各执一份。实习协议内容，在跟岗实习协议的内容基础上，还应当包括实习报酬及支付方式。

　　(4)企业应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。

　　另外，企业在使用顶岗实习的学生时，还应当做到以下三点：

　　(1)查核学生的身份信息及年龄信息，拒绝未满16周岁的学生顶岗实习，对于未满18周岁的学生参加顶岗实习，应取得学生监护人签字的知情同意书。

　　(2)查实学生的就学信息，拒绝接收一年级在校学生顶岗实习;

　　(3)学生顶岗实习期间，企业应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，并不得有以下情形：

　　① 安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高安全风险的实习;

　　② 安排学生在法定节假日实习;

　　③ 安排学生加班和夜班。

　　除了上述所列的情形以外，在校企合作的方式下，无论是哪一种类型的实习，企业都应当遵守以下八个规定：

　　(1)应当选派经验丰富、业务素质好、责任心强、安全防范意识高的专门人员全程指导、管理学生实习。该专人还应定期向职业学校报告学生实习情况，及时处理实习中出现的有关问题，并做好记录。

　　(2)安排的实习岗位应与学生所学专业对口或相近。

　　(3)要建立实习学生住宿制度和请销假制度。学生申请在统一安排的宿舍以外住宿的，须经学生监护人签字同意，由职业学校备案后方可办理。

　　(4)要确立安全第一的原则，严格执行国家及地方安全生产和职业卫生有关规定，并会同职业学校对实习学生进行安全防护知识、岗位操作规程教育和培训并进行考核。未经教育培训和未通过考核的学生不得参加实习。

　　(5)应确保实习学生投保实习责任保险。责任保险范围应覆盖实习活动的全过程，包括学生实习期间遭受意外事故及由于被保险人疏忽或过失导致的学生人身伤亡，被保险人依法应承担的责任，以及相关法律费用等。投保人是企业或学校可以约定，但不得向学生另行收取或从学生实习报酬中抵扣。

　　(6)不得安排以下情形：

　　① 安排未成年学生从事《未成年工特殊保护规定》中禁忌从事的劳动;

　　② 安排实习的女学生从事《女职工劳动保护特别规定》中禁忌从事的劳动;

　　③ 安排学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所实习;

　　④ 通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作。

　　(7)不得向学生收取实习押金、顶岗实习报酬提成、管理费或者其他形式的实习费用，不得扣押学生的居民身份证，不得要求学生提供担保或者以其他名义收取学生财物。

　　(8)学生在实习期间受到人身伤害，不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度的部分，企业应按照实习协议约定承担责任，并妥善做好救治和善后工作。

　　二、学生自主选择实习单位

　　所谓学生自主选择实习单位，顾名思义，就是学生根据自己的兴趣、能力等因素，自主在就业市场上寻求合适的实习单位。

　　1.顶岗实习

　　在学生自主选择实习单位进行顶岗实习时，学生来自不同的学校，会导致企业需要对不同的学生进行不同的处理。

　　(1)学生来自实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校。

　　这类情况下，企业对于学生应当履行的法定义务，比如协议内容、薪酬待遇、安全管理等等，均与校企合作方式下的顶岗实习类型的实习单位义务是一致的，并且这类顶岗实习的人数，与校企合作模式下顶岗实习的人数是要合并计算的，在合并统计的情况下，应符合实习新规所提到的人员比例要求。同时，由于学生不在学校统一安排下前来实习，企业还应当确保学生在实习前将实习协议提交所在职业学校。

　　(2)学生来自实施全日制学历教育的普通中等专业学校和高等院校。

　　这类情况的实习，是不在实习新规的约束范围内，也就是说，企业在使用这类学生时，无需受到实习新规规定的约束。那么，是不是也同样意味着不受劳动法律法规的约束呢?笔者认为，未必!高校的学生多数已经年满18周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，也具备与企业建立劳动关系的行为能力和责任能力，因而，企业在使用过程中是有可能被认定为劳动关系的。那么，企业要避免这类劳动关系的认定，建议与学校、学生签订三方实习协议或只与学生签订实习协议，但要求学生定期提供实习心得。

　　也就是说，公司在使用实习生时，应体现出与使用其他普通劳动者的区别所在，明确实习生的社会实践工作目的。这一点，虽然在国家层面上没有类似规定，但在2014年北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》中有提到。该纪要第22条规定，在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。

　　2.带薪实习

　　带薪实习是指在校生在教学计划之外自行联系企业进行的实习活动，并通过为企业提供劳动来获取一定的报酬，即我们常说的“勤工俭学”。

　　这类实习在性质上与来自实施全日制学历教育的普通中等专业学校和高等院校的学生自主联系企业进行顶岗实习活动的性质是一样的。两者的区分主要在于，顶岗实习的实习心得或工作成果，是在学生的教学培养计划之内的，通俗来讲就是学生在实习完毕后需要由企业出具实习证明，提交学校以获得学分。而带薪实习，则是在学生的教学培养之外，即不占学生学分的。

　　根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不应视为就业，也就未能建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是，即便如此，企业也不应当觉得使用起来就毫无用工风险。其实发生劳动争议还是较为常见的，主要有以下两种情况：

　　(1)忽略学生身份转换而引发的劳动争议。

　　学生进入公司实习时，尚未毕业，但是经过一段时间后，学生拿到了毕业证，但公司对学生的用工管理却没有发生任何变化，从而，学生事后可能会向公司请求支付未签劳动合同双倍工资，工资与法定标准的差额或解除劳动合同经济补偿等。企业要避免这类风险，应当时刻留意学生的毕业时间，并在学生毕业前确定是否继续录用，决定录用的应当按照正常入职重新办理相关入职手续。

　　(2)学生发生工伤而引发的争议。

　　由于学生与企业之间不存在劳动关系，学生在实习过程中出现人身伤害，一般无法认定为工伤，但这并不表示企业就无需为此承担责任。企业与学生之间基于双方的雇佣关系，企业应当为此承担人身损害赔偿责任，而这类责任由于没有工伤保险基金的赔付，将直接导致企业的经济负担更重。那么，企业要避免这类风险，就需要在日常工作中加大安全生产教育培训力度，强化学生的安全管理意识，并为学生购买雇主责任险，以分担或减轻企业的经济赔偿责任。

　　三、就业见习

　　就业见习是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。严格来说，这和我们通常所说的在校学生实习还是有所区别的。

　　现阶段所提到的就业见习，主要依据的是2009年4月国家人力资源社会保障部、教育部等部委共同制定的《“三年百万”高校毕业生就业见习计划》(以下简称“《计划》”)该计划决定自2009年至2011年，用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习。并且根据该计划的规定，见习之前，要指导见习单位和参加见习的高校毕业生签订就业见习协议，明确见习期限、岗位职责、见习待遇、见习计划安排，以及见习单位和见习人员的权利义务……见习期满，见习单位应为见习人员出具见习证明，作为用人单位招聘选用的依据之一。高校毕业生在同一单位见习时间一般为3-12个月。见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，缴纳社会保险。见习时间可作为工龄计算。

　　那么，对于我们企业来说，区分就业见习和其他实习类型时，就应当着重把握三个关键点，一是企业自身属于相关政府部门确定的就业见习基地;二是与学生签订了就业见习协议;三是学生暂未正式就业。

　　另外，企业还需特别留意见习期限。学生的见习时间一般约定在3-12个月之间。在该期间内，学生和企业可以不适用劳动法规，不建立劳动关系。但是，一旦企业在期间内或到期后愿意继续录用该学生作为正式员工，则该见习时间要作为学生在公司的工作年限合并计算。

　　综上所述，企业在使用实习生时，认真留意学生的身份，分清不同类型，就能清楚地把握自身应履行的法律义务，让他们为企业培养新生力量做出贡献。当然，这群活力四射的年轻人，也必将成为企业日后的中坚力量。

 

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